Бензин автомобільний, паливо дизельне, газ нафтовий скраплений -

№7 від 13.09.2024

Антимонопольний комітет України
Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
Адреса: 03035, Україна, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45
тел.: (044) 594-64-12, факс: (044) 520-10-42
Замовник: КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛІЗОВАНА ЗАКУПІВЕЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ"
Код ЄДРПОУ 40848524
Адреса: 61052, Україна, Харківська область, Харків, вул.Конторська, будинок 35
Телефон: +380577253216
Email: s.shparaha@czo.kh.city
Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю “ФУЛ ФЬЮЖН”
61045, м. Харків, вул. Яроша Отакара, 18-Г
Код ЄДРПОУ: 45153578
Тел. +380679879100
Email: fuel.fusion01@gmail.com

Інформація про закупівлю:
номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу: Номер у Prozorro UA-2024-09-09-013555-a
Назва предмету закупівлі: Бензин автомобільний, паливо дизельне, газ нафтовий скраплений код ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти»
Ідентифікатор закупівлі: fdb61ceb9f77445ca12261b3c210b378 (надалі – Процедура закупівлі)
Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії замовника:
09 вересня 2024 року

СКАРГА
на дискримінаційні умови тендерної документації

Замовником – КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛІЗОВАНА ЗАКУПІВЕЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" було оголошено відкриті торги з особливостями на закупівлю: UA-2024-09-09-013555-a, назва предмету закупівлі: Бензин автомобільний, паливо дизельне, газ нафтовий скраплений код ДК 021:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти».
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним
Вивчивши умови тендерної документації, яка була оприлюднена в зазначеній закупівлі – ТОВ «ФУЛ ФЬЮЖН» (далі – Скаржник), виявило умови, які суперечать законодавству з питань публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Далі - Особливості), зокрема:
Відповідно Додатку № 1 до тендерної документації встановлені умови:
«Строк дії талонів на видачу зазначеного палива має становити не менше ніж 12 (дванадцять) календарних місяців з дати їх видачі (активації) з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на ту саму кількість палива на строк не менше ніж 6 (шість) календарних місяців.».
Зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та дискримінаційною.
Фактично строк дії талонів має бути 18 місяців, тобто 1,5 року, що значно перевищує строк договору та строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Згідно ст. 4 Закону встановлено: Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
2. У річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.
Замовник зобов’язаний розраховувати наявну потребу на поточний рік в якому відбувається закупівля. За наявності необхідності, Замовник може продовжити дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. (ч.6 ст. 41 Закону).
Крім того, Замовник в таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1 до ТД. встановив умови поставки товару: «Форма відпуску товару в талонах - відвантажуються з автозаправної станції (АЗС) Постачальника за відповідними адресами». Це узгоджується з вимогами п.10.3. «Порядок відпуску нафтопродуктів». Тобто, талон є формою відпуску Товару.
Предметом Договору відповідно до п.1.1. Додатку 7 до ТД є: «В порядку та на умовах цього Договору, Постачальник зобов'язується передати у власність Покупця ________________________* (за кодом ДК 021:2015 – _______________* – _____________________*) (далі – Товар) через АЗС, що зазначені в Додатку № 2 до Договору, з використанням талонів, а Покупець зобов’язується прийняти зазначений в Додатку № 1 (Специфікація № 1) до Договору, Товар належної якості та своєчасно здійснити його оплату на умовах цього Договору».
Строк поставки визначений замовником до 25.12.2024. (строка 4 таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1), а строк дії Договору до 31.12.2024 (строка 5 таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1).
Отже, тендерна документація Замовника містить суперечливі та неправомірні умови в частині строку дії талонів, який повинен бути 1 рік з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на ту саму кількість палива на строк не менше ніж 6 (шість) календарних місяців, та в частині строку дії Договору про закупівлю Товару – до 31.12.2024 року та строку поставки Товару до 25.12.2024 року.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, Замовник встановлює неправомірні вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Замовник не довів необхідності встановлення такої дискримінаційної вимоги, що не узгоджується з вимогами законодавства.
Зазначені умови мають бути виключені шляхом внесення змін до тендерної документації, та встановити строк дії талонів до 31.12.2024р.

Відповідно Додатку № 1 до тендерної документації встановлені умови:
В таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» встановлені умови оплати, а саме: «Спосіб оплати: Післяоплата. Впродовж 30 (тридцяти) робочих днів після фактичного отримання Товару на підставі видаткової(их) накладної(их) та/або акта(ів) прийняття-передачі Товару, підписаної(их) уповноваженими представниками Сторін.».
Це є незаконні та дискримінаційні вимоги.
Законом України "Про платіжні послуги" створено умови для переходу української платіжної інфраструктури на міжнародний стандарт обміну платіжними повідомленнями ISO 20022, який є основою функціонування європейських платіжних систем. На виконання вимог Закону № 1591-IX Правління НБУ прийняло постанову від 16.09.2021 № 93 "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" (як доказ постанова додається), згідно з якою в рамках реалізації проекту Національного банку
України "Розвиток платіжної інфраструктури України" з 1 квітня 2023 запроваджується у платіжній інфраструктурі України міжнародний стандарт ISO 20022.
З 1 квітня 2023 року в Україні більше не існує поняття "банківський день" або «робочий день». З 01.04.2023 система переказів функціонує на базі міжнародного стандарту ISO 20022, що означає – здійснювати міжбанківські платіжні операції можна в будь-який час, не чекаючи ранку чи закінчення вихідних. Раніше версія СЕП (Система електронних платежів) дозволяла надсилати банківські платежі виключно в межах банківського дня. Тобто якщо транзакція була здійснена ввечері, на рахунок кошти потрапляли лише наступного дня вранці. У випадку надсилання у вихідні чи святкові дні фінанси надходили в перший робочий день. Але з 1 квітня 2023 року Нацбанк запустив нову версію СЕП-4, завдяки якій послуги доступні 24 години на добу 7 днів на тиждень. Отже виконання міжбанківських платіжних операції відбувається цілодобово. Станом на 1 квітня 2023 року учасниками Системи електронних платежів є 65 банків в тому числі Державна казначейська служба, в якій знаходяться розрахункові рахунки Замовника.
А отже відповідно до Постанови Правління Національного Банку України від 16.09.2021 № 93 "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" відповідно до статей 7, 15, 41, 56 Закону України "Про Національний банк України" та з метою розвитку і модернізації платіжної інфраструктури України в системі 7 електронних платежів Національного банку України шляхом запровадження міжнародного стандарту ISO 20022-1:2013 "Фінансові послуги -Універсальна схема повідомлень фінансової індустрії", що був прийнятий міжнародною організацією зі стандартизації, Правління Національного банку України ПОСТАНОВЛЯЄ:
1. Національний банк України з 01 квітня 2023 запроваджує систему електронних платежів Національного банку України (далі - СЕП) нового покоління - СЕП4.0 та не використовує діюче покоління СЕП - СЕП-3.3 для виконання міжбанківських платіжних операцій.
2. Банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01 квітня 2023 виконують міжбанківські платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи 24/7 без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій.
Отже, умови договору щодо строків оплати в робочих днях не узгоджуються з вимогами законодавства.
Щодо строку оплати впродовж 30 (тридцяти) робочих днів після фактичного отримання Товару на підставі видаткової(их) накладної(их) та/або акта(ів) прийняття-передачі Товару, підписаної(их) уповноваженими представниками Сторін. Вважаємо що замовник встановлює надмірні вимоги з метою дискримінації учасників.
Встановивши умову щодо оплати протягом 30 робочих днів, Замовник порушує вищевикладені норми на день подання скарги до закінчення поточного бюджетного року залишається 108 календарних днів. З урахуванням часу на проведення процедури закупівлі та укладання договору цей строк ще зменшиться. Таким чином, строки оплати виходять за межі бюджетного року.
Згідно ст. 4 Закону встановлено: Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
2. У річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.
Тобто, Замовник розраховує наявну потребу виходячи в тому числі з наявного фінансування в поточному році.
Враховуючи це, у Замовника відсутня потреба у встановлені таких необгрунтованих умов оплати.
Замовник не довів необхідності встановлення такої дискримінаційної вимоги, що не узгоджується з вимогами законодавства.
Зазначена вимога має бути змінена.

Відповідно до п.8 «Розмір, умови надання, умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» Розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» тендерної документації встановлено вимогу: «- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу (закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником-принципалом,* який став переможцем процедури закупівлі; відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції);
* УВАГА!!! В банківській гарантії повинно бути зазаначено саме «…з учасником-принципалом…».».
Форма забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції затверджена Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628. Зазначена Форма не містить визначення «учасник-принципал». Замовник свідомо вимагає від учасників та банків порушення форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (гарантії), що призводить до порушення норм законодавства.
Зазначена вимога має бути змінена та приведена у відповідність до вимог законодавства.

Відповідно до п.9 Розділу 4 «Інформація про предмет закупівлі» тендерної документації встановлено вимогу: «Замовниками КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "МІСЬКА ПОЛІКЛІНІКА № 25" ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ та Комунальне некомерційне підприємство "Міська дитяча клінічна лікарня №24" Харківської міської ради вимагається внесення Учасником-переможцем забезпечення виконання договору у вигляді електронної банківської гарантії.
Учасник-переможець до підписання договору завантажує в електронну систему закупівель гарантії виконання своїх зобов’язань, у зв’язку з укладанням договору, у вигляді електронної банківської гарантії, яку підписано шляхом накладення кваліфікованого (их) електронного (их) підпису (ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису (ів) уповноваженої (их) особи (іб) гаранта та його печатки відповідно.
Банківська гарантія повинна бути видана банком, який має відповідну банківську ліцензію.
Учасник разом з банківською гарантією повинен надати:
- довідку в довільній формі з підтвердженням наявності відповідної/их ліцензії/й з посиланням на відкритий реєстр, який містить таку інформацію або рішення органу ліцензування про видачу вказаної/их ліцензії/й або витяг з Державного реєстру банків про право здійснення банківської діяльності;
- документ/документи, який/які надає/ють підписанту гарантії право підпису гарантії від імені банку, за якою банк є гарантом.
Розмір забезпечення виконання договору: 5% (три) відсотка від ціни договору про закупівлю».
Отже, тендерна документація Замовника містить суперечливі умови в частині розміру забезпечення виконання договору про закупівлю. Враховуючи таку дуальну вимогу Замовник може в подальшому неправомірно дискваліфікувати учасників.
Зазначена вимога має бути змінена та приведена у відповідність.

Відповідно Додатку № 7 до тендерної документації наведено два проекти Договору про закупівлю однакового змісту, при цьому в другому проекті (арк. 15-27 Додатку 7) відсутня належна нумерація глав та пунктів договору.
Враховуючи наявність в Додатку 7 двох проектів договору вимагаємо виключення другого проекту (арк. 15-27 Додатку 7).

Відповідно Додатку № 7 до тендерної документації «ПРОЄКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ» встановлено: Згідно п.1.6.1. «Строк дії талонів на видачу зазначеного палива має становити не менше ніж 12 (дванадцять) календарних місяців з дати їх видачі (активації) з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на строк не менше ніж 6 (шість) календарних місяців»
Зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та дискримінаційною.
Фактично строк дії талонів значно перевищує строк договору та строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Згідно ст. 4 Закону встановлено: Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
2. У річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.
Замовник зобов’язаний розраховувати наявну потребу на поточний рік в якому відбувається закупівля. За наявності необхідності, Замовник може продовжити дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. (ч.6 ст. 41 Закону).
Крім того, Замовник в таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1 до ТД. встановив умови поставки товару: «Форма відпуску товару в талонах - відвантажуються з автозаправної станції (АЗС) Постачальника за відповідними адресами». Це узгоджується з вимогами п.10.3. «Порядок відпуску нафтопродуктів». Тобто, талон є формою відпуску Товару.
Предметом Договору відповідно до п.1.1. Додатку 7 до ТД є: «В порядку та на умовах цього Договору, Постачальник зобов'язується передати у власність Покупця ________________________* (за кодом ДК 021:2015 – _______________* – _____________________*) (далі – Товар) через АЗС, що зазначені в Додатку № 2 до Договору, з використанням талонів, а Покупець зобов’язується прийняти зазначений в Додатку № 1 (Специфікація № 1) до Договору, Товар належної якості та своєчасно здійснити його оплату на умовах цього Договору».
Строк поставки визначений замовником до 25.12.2024. (строка 4 таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1), а строк дії Договору до 31.12.2024 (строка 5 таблиці «Умови поставки і оплати, додаткові умови» Додатку 1).
Отже, тендерна документація Замовника містить суперечливі та неправомірні умови в частині строку дії талонів, який повинен бути 1 рік з подальшим безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові талони того самого номіналу на ту саму кількість палива на строк не менше ніж 6 (шість) календарних місяців, та в частині строку дії Договору про закупівлю Товару – до 31.12.2024 року та строку поставки Товару до 25.12.2024 року.
В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
З огляду на вище описане, Замовник встановлює неправомірні вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.
Замовник не довів необхідності встановлення такої дискримінаційної вимоги, що не узгоджується з вимогами законодавства.
Зазначені умови мають бути виключені шляхом внесення змін до тендерної документації.
Згідно п. 5.11. Прийнятий за Талонами Товар знаходиться на відповідальному зберіганні у Постачальника до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), про що за вимогою Покупця може складатися Акт приймання-передачі на відповідальне зберігання Товару (складається в двох примірниках, з зазначенням найменування, асортименту та кількісті Товару).
Строк відповідального зберігання Товару повинен бути не менше строку дії талонів.
Вартість відповідального зберігання протягом строку дії талонів включено до ціни Товару. Ризики випадкового знищення або випадкового псування Товару переходять до Покупця з моменту одержання (відпуску) Товару по талонах на АЗС.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Скаржник здійснює продаж талонів на відпуск пального в мережі АЗС «Укрнафта», за укладеним з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» договором №МТ 20/12/2023 від 20.12.2023. Договір додається до скарги як доказ.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку транспорту через всю мережу АЗС «Укрнафта» по всій Україні, в тому числі в Харківській області.
Відповідно до умов Договору №МТ 20/12/2023 від 20.12.2023 ,а саме п 2.1. «В порядку та на умовах, визначених даним Договором, ПОСТАЧАЛЬНИК зобов'язується поставляти через АЗС Товар по факту пред’явлення ПОКУПЦЕМ (фактичним держателем) бланків-дозволу, а ПОКУПЕЦЬ зобов‘язується приймати у власність Товар та повністю оплачувати його вартість».
Зазначений договір не передбачає передачу Покупцем (ТОВ»ФУЛ ФЬЮЖН») Постачальнику (ТОВ «УКРНАФТА_ПОСТАЧ» пального на відповідальне зберігання.
Також, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р. N 1442 не передбачають передачі Покупцем (Споживачем) пального на відповідальне зберігання Продавцю (Постачальнику).
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Замовник не довів необхідності встановлення такої дискримінаційної вимоги, що не узгоджується з вимогами законодавства.
Зазначені умови мають бути виключені шляхом внесення змін до тендерної документації.
Згідно п.5.15.2. «У випадку неявки представника Постачальника у встановлені строки після одержання Постачальником виклику до відповідної АЗС у повідомлений ним час або неотримання Покупцем від Постачальника електронною поштою повідомлення про конкретну дату та час прибуття представника Постачальника на АЗС або відмови повноважного представника Постачальника від підписання відповідного Акту та повторної відмови на такій АЗС у відпуску Товару, працівники Покупця складають Акт про повторне нездійснення відпуску Товару (комісійно у складі не менше 3 (трьох) осіб).
Сторони домовились, що такий Акт про повторне нездійснення відпуску Товару, в тому числі складений комісійно працівниками Покупця є беззаперечним доказом невідпуску Товару та є достатньою підставою для застосування до Постачальника штрафних санкцій, передбачених Договором».
Зазначені умови проекту договору щодо складання Акту працівниками Покупця порушують основні засади та принципи цивільного законодавства визначені ст.1 та ст.2 ЦК України, а саме засади засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників та принципи справедливості, добросовісності та розумності.
Встановлюючи такі умови договору Замовник, діючи недобросовісно, позбавляє учасника, а в майбутньому Постачальника, юридичної рівності та справедливості.
Зазначені неправомірні умови мають бути виключені з проекту Договору шляхом внесення змін до тендерної документації.

Згідно п.7.2. «При порушенні строків поставки Постачальник оплачує Покупцю штраф у розмірі 15 (п’ятнадцять) % від вартості непоставленого в строк Товару на умовах, передбачені цим Договором, а за прострочення понад 10 (десять) календарних днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1 (нуль цілих, одна десята) % від вартості непоставленого в строк Товару за кожен день прострочення. При цьому Постачальник не звільняється від виконання своїх зобов’язань поставити Товар, якщо про інше його не попередив письмово Покупець».
Згідно ст. 549 ЦК України. Поняття неустойки:
1. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.
2. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.
3. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Стаття 61 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, і підлягає обов'язковому застосуванню як норма прямої дії.
Відповідно до частини першої статті 230 ГК України учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня).
Згідно п.9.6. «Зміна ціни за одиницю Товару можлива тільки за умови здійснення поставки Товару за раніше встановленою ціною. Строк розгляду Покупцем звернення Постачальника з відповідним листом про перегляд ціни за Договором з наданням інформаційної довідки, виданої уповноваженою організацією, відповідності до положень ч. 3 ст. 188 ГК України становить 20 календарних днів з дати отримання такого звернення.».
Такі умови не узгоджуються з вимогами п.19 Особливостей. А ні Закон А ні Особливості не містять вимог щодо встановлення залежності зміни ціни за одиницю товари від здійснення поставок окремих партій.
Встановлення надмірної обмежувальної умови ставить учасників у край невигідні обставини, так як під час виконання договору між замовленням окремих партій товару, яке залежить виключно від Замовника, може відбуватися значні зміни на ринку пального, що позбавляє учасника-переможці (Постачальника) оперативно реагувати на зміну кон’юнктури ринку та підтримання актуальних цін.
Зазначені умови проекту договору порушують основні засади та принципи цивільного законодавства визначені ст.1 та ст.2 ЦК України, а саме засади засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників та принципи справедливості, добросовісності та розумності.
Згідно п. 11.14. «Постачальник безвідклично та беззаперечно підтверджує про відсутність з його боку підстав для застосування у правовідносинах, що виникли за умовами даного Договору, положень частини третьої статті 551 ЦК України та положень статті 233 ГК України, а встановлена даним положенням Договору відсутність зазначених підстав є остаточною та не підлягає перегляду, у зв’язку з чим Постачальник позбавлений можливості на посилання на них у майбутньому».
Норми права зазначені у п.11.14 проекту Договору є імперативними - це один із основних методів правового регулювання, який передбачає категоричну та детальну регламентацію поведінки учасників правових відносин. Він спирається на субординації і підпорядкуванні, а також використовується для регулювання найбільш значущих для держави інтересів.
Встановлюючи в проекті договору п. 11.14 з вищевикладеним змістом Замовник посягає на конституційні засади правосуддя та намагається обмежити повноваження суду, за що встановлена кримінальна відповідальність передбачена ч. 1 ст. 376 КК України.
Зазначені неправомірні умови мають бути виключені з проекту Договору шляхом внесення змін до тендерної документації.
Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимоги обмежують нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Замовник умисно вносить неправомірні дискримінаційні та надмірні умови до тендерної документації з метою обмежити участь в закупівлі та надання переваг певному учаснику.
Це підтверджується тим фактом, що скаржник прийняв участь в закупівлі UA-2024-07-12-009586-a. За результатом електронного аукціону, який відбувся 22.07.2024р. найбільш економічно вигідну пропозицію надало ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ “ФУЛ ФЬЮЖН”. Рішенням уповноваженої особи тендерну пропозицію ТОВ “ФУЛ ФЬЮЖН” було неправомірно відхилено. За результатом розгляду скарги комісія АМКУ зобов’язала Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ “ФУЛ ФЬЮЖН”, але на даний час рішення АМКУ No13971 -р/пк-пз від 19.08.2024 не виконується, замість цього Замовник 09.09.2024 о 18:49 оголосив нову закупівлю UA-2024-09-09-013555-a з тим самим предметом закупівлі тіє ж кількості, для тих же Замовників.

Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційних вимог, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону).


Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 5, 18, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 50 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178,

ПРОШУ:

- зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та виключити неправомірні і дискримінаційні вимоги.



Директор Анастасія Кравчук