Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові) -

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" (далі – Замовник) оголосило відкриті торги з особливостями «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)» (далі – закупівля; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2023-12-26-013375-a).
ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» (далі – Суб’єкт оскарження), яке раніше неодноразово здійснювало поставку лічильників газу Замовника, має намір подати тендерну пропозицію у закупівлі.
Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Однак, тендерна документація закупівлі (далі – Документація), в тому числі проект договору (копія додається, додаток № 1) та вимоги до забезпечення виконання, містить ряд дискримінаційних вимог, які не відповідають, з поміж іншого, нормам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

1. Відсутність у вимогах до банківської гарантії виконання договору чітких критеріїв істотних порушень, вчинення яких може бути підставою для застосування гарантії
Додатком 6.2. до Документації встановлено вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору.
Абзацом сьомим п. 2.4. вказаного додатку передбачено, що реквізити банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України, умовам цієї тендерної документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями / стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити такі реквізити та інші умови: безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов’язань за договором.
Однак, при цьому жодного переліку конкретних гарантійних випадків та/або критеріїв визначення неналежного виконання зобов’язань за договором Замовником не встановлено. Такий підхід є дискримінаційним і фактично надає Замовнику можливість тлумачити будь-яке (в тому числі несуттєве) порушення договору як його неналежне виконання, що у свою чергу спричинить безспірне стягнення банком-гарантом значної суми коштів з Виконавця (в порядку зворотної вимоги після сплати банком відповідної суми Замовнику).
Так, прострочення надання послуг за договором на 1 день формально можна вважати неналежним виконанням зобов’язань за договором, що дозволить Замовнику отримати кошти за банківською гарантією у розмірі (!) 5% від суми договору. Окрім цього, Замовник матиме змогу одночасно стягувати неустойку, тобто фактично необмежені можливості застосування банківської гарантії дозволяють підмінити (доповнити) нею штрафні санкції, що також призведе до подвійного застосування штрафних санкцій за одне й те ж саме порушення умов договору.
Такий підхід є недопустимим та дискримінаційним відносно учасників, в тому числі Суб’єкта оскарження, а Замовнику необхідно передбачити у вимогах до банківської гарантії забезпечення виконання договору вичерпний перелік гарантійних випадків, які становитимуть істотне неналежне виконання зобов’язань за договором.
Верховний Суд у постанові від 09.12.2020 у справі № 199/3846/19 навів критерії, які необхідно враховувати при оцінці істотності порушення умов договору як підстави для його розірвання.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Суд констатував, що сторони спору у кредитному договорі передбачили, що позикодавець має право достроково розірвати договір, письмово повідомивши про це позичальника за 10 календарних днів, у разі невиконання позичальником вимог певних пунктів договору, у тому числі неповідомлення або невчасне повідомлення боржником кредитора про зміну місця своєї реєстрації. Таким чином, формально відбулася подія (прострочення повідомлення у місячний термін про зміну місця реєстрації), з настанням якої укладений договір та закон пов’язує можливість його дострокового розірвання.
Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). Частиною першою статті 611 ЦК України визначено, що в разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору, зміна умов зобов’язання, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Отже, істотним є таке порушення, що тягне за собою для іншої сторони неможливість досягнення мети договору, тобто, вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, слід встановити: наявність істотного порушення договору та шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може полягати в реальних збитках і (або) упущеній вигоді; її розмірі, а також чи є істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що вона змогла отримати.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття – «значної міри» – позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу повноважень суду. Істотність порушення визначається виключно за об’єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб’єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

2. Документація не передбачає чіткого порядку підготовки та надсилання підписаного проекту договору
Пунктами 2, 3 розділу VI документації закупівлі передбачено наступне:

При цьому Замовником не визначено чіткого порядку підготовки та надсилання проекту договору про закупівлі, зокрема не встановлено, що такий проект складається та надсилається Замовником переможцю, як і не встановлено строку, форму (паперову або електронну) та способу (поштою, кур’єром, електронною поштою) надсилання такого проекту.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні № 20359-р/пк-пз від 07.09.2021 (закупівля UA-2021-08-13-002501-b) дотримується наступної позиції. Документація Замовника не містить визначення способу надсилання договору переможцю. Крім того, з незалежних від учасника обставин, договір може бути надісланий переможцю у спосіб, визначений Замовником, а переможець може не отримати такий договір у строки, передбачені у Документації, що буде вважатись відмовою від підписання договору, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Отже, умови тендерної документації закупівлі повинні передбачати чіткий порядок підготовки та надсилання проекту договору, який є зрозумілим та передбачуваним для переможця.

3. Нерівні умови щодо штрафних санкцій
Пунктом 7.3.2. проєкту договору про закупівлю передбачено, що за порушення строків поставки Товарів або недопоставку Товарів Постачальник сплачує Покупцю пеню в розмірі 0,1% (нуля цілих одного десятих відсотка) вартості Товарів, поставку яких построчено та/або недопоставлено, за кожний день такого прострочення, а за прострочення поставки Товарів понад 30 (тридцять) календарних днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7% (семи відсотків) вартості Товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено.
Разом з тим, згідно пункту 7.2. проєкту договору у разі порушення Покупцем строків оплати за цим Договором, Покупець сплачує Постачальнику пеню в розмірі 0,01% (нуля цілих одного сотих відсотка) від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Частиною 1 ст. 29 Господарського кодексу України передбачено, що зловживанням монопольним становищем вважаються:
нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту;
обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обороту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;
інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб'єктів господарювання;
встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів;
встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції.
Замовник займає монопольне становище на ринку, внесений до переліку суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України (дані наведено із зведеного переліку природних монополій за листопад 2023 р., опублікованого на офіційному сайті АМКУ00):

Зазначені Замовником у проекті договору умови щодо розмірів неустойки за порушення сторонами їхніх основних зобов’язань є нерівними, зокрема передбачений розмір пені (у разі несвоєчасної оплати) для Покупця (Замовника) є вдесятеро меншим, аніж розмір пені для Постачальника (у разі несвоєчасної поставки). Окрім цього, Замовник пропонує встановлення за прострочення поставки Товарів понад 30 календарних днів додаткову сплату Постачальником штрафу у розмірі 7% вартості Товарів, поставку яких прострочено та/або недопоставлено, в той час як рівнозначний штраф за прострочення на понад 30 календарних днів Покупцем (Замовником) оплати Товару – ним не запропоновано.
Отже, запропоновані Замовником у проекті договору умови щодо неустойки є такими, що ставлять контрагентів у нерівне становище та не відповідають вимогам ч. 4 ст. 22 Закону, ч. 1 ст. 29 Господарського кодексу України.

4. Посилання в проєкті договору на документи, які не є невід’ємною частиною договору
У підпункті 5.11.1. проєкту Договору запропонованого умову, за якою приймання Товарів Покупцем розпочинається з перевірки якості та кількості поставленого Товару умовам цього Договору відповідно до Порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, який розміщений на сайті Покупця https://tsoua.com/. Шляхом підписання цього Договору Постачальник підтверджує, що він ознайомлений із Порядком приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю в ТОВ «Оператор ГТС України» (далі – Порядок), розміщеним на сайті Покупця https://tsoua.com/, та погоджується з його умовами, порядком внесення змін до нього та зобов’язується дотримуватись його положень під час виконання зобов’язань за цим Договором. Сторони Договору Порядком встановлюють окремий порядок приймання Товарів по кількості та якості за цим Договором.
Згідно підпункту 5.11.3. проєкту договору якщо приймання Покупцем Товарів по кількості та якості (вхідний контроль) призупиняється у випадках та з підстав, передбачених Порядком, то до передбаченого в п.5.11.2 Договору строку не зараховується період з моменту призупинення проведення Покупцем вхідного контролю і до моменту його поновлення.
Слід наголосити, що вищезазначений Порядок приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю є виключно локальним актом Замовника, який не створює і не може створювати жодних зобов’язань для Постачальника (тобто будь-якого потенційного переможця Закупівлі, в тому числі Суб’єкта оскарження),
Суб’єкт оскарження об’єктивно позбавлений можливості будь-яким чином оскаржувати вищевказаний Порядок, який, з поміж іншого, може змінюватися Замовником (Покупцем) в односторонньому порядку, що у свою чергу у випадку наданням йому обов’язкової сили для сторін буде порушенням вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України.
В силу норми ч. 3 ст. 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.
Отже, договір про закупівлю має бути викладений у вигляді єдиного документу, всі додатки до нього мають бути підписані обома сторонами та становити його невід’ємну частину, а вищенаведені запропоновані Замовником умови є дискримінаційними, в тому числі щодо Суб’єкта оскарження.

5. Дискримінаційні умови, за якими визначається момент поставки Товару
Згідно п. 5.1. проєкту договору Постачальник зобов’язується передати Покупцю Товари належної якості в кількості, строки та в місці поставки відповідно до Специфікації, яка є Додатком 1 до цього Договору.
Датою поставки Товару вважається дата, яка є останньою: дата підписання Покупцем без зауважень Акту приймання ТМЦ за кількістю та якістю та дата підписання Покупцем видаткової накладної. Видаткова накладна підписується Покупцем на підставі підписаного Покупцем без зауважень та затвердженого Акта приймання ТМЦ за кількістю та якістю, та за умови надання Постачальником усіх передбачених п. 5.9 Договору документів.
Відповідно до п. 5.11.2. проєкту договору Покупець протягом 10 (десяти) робочих днів з дати прибуття Товарів у місце поставки відповідно до Специфікації для розвантаження та передачі Постачальником Покупцю документів, передбачених п. 5.9 цього Договору, в односторонньому порядку підписує Акт приймання ТМЦ за кількістю та якістю у порядку, передбаченому цим Договором та Порядком. У випадку участі Постачальника у прийманні Товарів за кількістю та якістю, відповідний Акт підписується обома Сторонами цього Договору.
Із вищезазначених запропонованих Замовником умов вбачається, що датою поставки (моментом виконання Постачальником зобов’язань з поставки товару) фактично є дата підписання видаткової накладної, оскільки її підписанню передує підписання Покупцем без зауважень акту приймання ТМЦ за кількістю та якістю (видаткова накладна підписується на підставі зазначеного акту).
Однак, із запропонованої Замовником у пункті 5.1. конструкції вбачається, що Замовник допускає можливе розмежування в часі дати підписання Покупцем без зауважень Акту приймання ТМЦ за кількістю та якістю та дати підписання Покупцем видаткової накладної. Вказана умова не зобов’язує Покупця підписати видаткову накладну того ж дня, якого ним складено Акту приймання ТМЦ за кількістю та якістю. Отже, Покупець має право підписати видаткову накладну пізніше складення зазначеного акту, проте строк, протягом якого Покупець зобов’язаний підписати видаткову накладну, проєктом договору не визначений.
У ІНКОТЕРМС-2010 щодо умови DDP правило визначення моменту поставки викладене наступним чином: «А.4. Поставка. Продавець зобов'язаний надати нерозвантажений товар у розпорядження покупця або іншої особи, призначеної покупцем, на будь-якому прибулому транспортному засобі, у названому місці призначення, в узгоджену дату або в межах періоду, узгодженого для поставки».
Вищезазначені умови є дискримінаційними відносно потенційного Постачальника (в тому числі Суб’єкта оскарження), оскільки дозволяють Покупцю (Замовнику) визначити момент поставки товару на власний розсуд, при цьому Постачальник, який фактично своєчасно передав товар належної якості, об’єктивно позбавлений можливості вплинути на дату, яка буде визначена Покупцем як момент поставки товару.
Частиною 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України).
Суб’єкт оскарження вважає, що з урахуванням засад добросовісності, розумності та справедливості у проєкті договору про закупівлю в частині визначення моменту поставки товару слід передбачити умову, за якою зобов’язання з поставки є виконаним Постачальником належним чином з моменту (дати) фактичного передання Покупцю товару належної якості. Такий підхід також відповідатиме правилам ІНКОТЕРМС-2010 щодо умови поставки DDP.

Враховуючи вищенаведене,

просимо Комісію:

1. Прийняти цю скаргу до розгляду.
2. Зобов’язати ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" внести зміни до документації відкритих торгів з особливостями «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)» (далі – закупівля; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2023-12-26-013375-a) шляхом усунення всіх порушень та/або дискримінаційних умов, про які зазначено у мотивувальній частині цієї скарги.

Перелік документів (доказів), що додаються:
1. Копія проекту договору про закупівлю.