«Капітальний ремонт корпусу літ. «Г» для відділення кардіології КНП «Міська клінічна лікарня № 11» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, 5» -

Шановний Замовнику. Відповідно до п.6. Додаток № 2 до Тендерної документації вимагається надання Довідки в довільній формі, за підписом Уповноваженої особи учасника та завірена печаткою, про відсутність кримінальних проваджень до уповноважених осіб та засновників підприємства.

Вважаємо цю вимогу дискримінаційною та такою, що встановлює учасникам, нічим не передбачені обмеження для участі у процедурі закупівлі.
Якщо Замовник мав на меті усунути від закупівлі учасників, чиї посадові особи чи засновники скоїли кримінальні правопорушення, то Оскаржувана вимога не відповідає такій меті.

Згідно ст. 62 Конституції України «особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду». Аналогічне положення міститься також у ч.1 ст. 17 КПК України.

Згідно п. 19 ч.1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України сторонами кримінального провадження є:
- з боку обвинувачення:
1. слідчий,
2. дізнавач,
3. керівник органу досудового розслідування,
4. керівник органу дізнання,
5. прокурор,
6. потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом;
- з боку захисту:
1. підозрюваний,
2. обвинувачений (підсудний),
3. засуджений,
4. виправданий,
5. особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування,
6. їхні захисники та законні представники;

З наведених вище 12 статусів «сторони кримінального провадження» лише статус «засудженого» є таким, що свідчить про вчинення особою кримінального правопорушення, оскільки згідно ч.2 ст. 43 КПК України «засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили». Решта 11 статусів сторони кримінального провадження, та зокрема підозрюваний або обвинувачений (які відповідають особам, проти яких відкрите кримінальне провадження) жодним чином не свідчать і не доводять вини особи у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому не можуть бути підставою для недопуску учасника до участі у закупівлі. Навіть статус підозрюваного чи обвинуваченого не може бути підставою для будь-яких обмежень (у т.ч. у сфері публічних закупівель) в силу прямої вказівки Кримінального процесуального кодексу України, що міститься у ч.5 ст. 17 КПК України: «поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою».

Що ж стосується статусу «засудженого», то з цього приводу обмеження встановлені у самому Законі України «Про публічні закупівлі», а саме у п.5 та п.6 ч.1 ст. 17 Закону: «замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку».

З урахуванням викладеного вважаємо, що ця вимога Документації є дискримінаційною щодо учасників, посадові особи яких не є засудженими, проте мають інші статуси у кримінальному провадженні. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації вимоги "надати інформацію про відсутність кримінального провадження" порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси нашого підприємства, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону, а також положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.

Врешті-решт нагадаємо, що у рішеннях № 12.02.2021 №2588 та № 22055-р/пк-пз від 27.11.2020 Орган оскарження вже розглядав схожі вимоги, в результаті чого прийшов до висновку, що «за таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати довідку складену в довільній формі про те, що інформація, яка надана учасником в тендерній пропозиції є достовірною та відповідає дійсності, а також гарантування учасником, що відсутні будь-які зауваження від інших замовників торгів, органів державної влади, правоохоронних органів щодо надання учасником недостовірної інформації під час участі у торгах, та відсутні будь-які кримінальні провадження, господарські спори, вироки суду стосовно учасника торгів, що є дискримінацією по відношенню до інших суб'єктів господарювання (у тому числі нашого підприємства)».

Навіть якщо будь-яка посадова особа підприємства є стороною кримінального провадження у статусі обвинуваченого, що розглядається судом, але Жодного вироку у даній справі наразі немає, в силу положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України) не може бути і будь-яких підстав для обмежень в участі у публічних закупівлях. Не може бути будь-яких обмежень щодо відкритих кримінальних проваджень, якщо вина Учасника/посадової особи не доведена судом.

Враховуючи вищевикладене вимагаємо видалити з Тендерної документації дискримінаційну вимоги, зокрема надання Довідки в довільній формі, за підписом Уповноваженої особи учасника та завірена печаткою, про відсутність кримінальних проваджень до уповноважених осіб та засновників підприємства. В іншому випадку будем вимушені звернутися з відповідної скаргою до Органу оскарження, який неодноразово розглядав подібні справи та має конкретну та сталу практику щодо визнання подібних вимог дискримінаційними. Подання скарги до Органу оскарження неминуче призведе до призупинення та затягування процедури закупівлі, при цьому, врешті-врешт Органом оскарженням буде прийнято рішення, виходячи зі сталою практики.

Просимо надати роз'яснення, чи потребується від Учасника надати розрахунок Договірної ціни на етапі участі у торгах (до аукціону?)
Судячи з трактування тендерної документації договірна ціна (розрахунки) надається лише переможцем торгів. Згідно п.2. Розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації - Учасник, тендерна пропозиція якого рішенням Замовника визначена переможцем процедури закупівлі, зобов’язаний протягом десяти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір надати Замовнику через особистий кабінет електронного майданчика в Системі «Prozorro» скановані копії заповнених та підписаних тендерних форм «Пропозиція» (Додаток № 4 до тендерної документації), договірну ціну у форматі, який наведений у додатку С ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Правил визначення вартості будівництва».

Просимо пітвердити, чи вірно ми зрозуміли вимоги ТД.