| Опис |
Аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-01-012099-a.
28 травня 2021 органом державного фінансового контролю в Україні оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-01-012099-a.
Згідно з чинним законодавством, Замовник має право на подання аргументованих заперечень до Висновку впродовж 5-ти робочих днів з дня його оприлюднення.
Мотивуємо свою позицію наступним чином.
1. У констатуючій частині Висновку зазначено, що моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, не здійснювався. Не погоджуємось із Висновком у цій частині з наступних підстав.
Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09 березня 2021 року №5 було відхилено тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1» з підстав, викладених у протоколі.
Учасник не погодився із рішенням Замовника та оскаржив його у встановленому законом порядку.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг у сфері публічних закупівель від 13.04.2021 № 7784-р/пк-пз, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради було зобов’язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» та рішення про визнання ТОВ «ЕЛЛТА» переможцем за процедурою закупівлі «Нове будівництвом полігону для складування твердих побутових відходів на території Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області» (ДК 021:2015, код 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»).
Згідно рішення постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.04.2021, колегія перевірила та встановила, що тендерна пропозиція ПП «Елітбуд-1» відповідає тендерній документації.
Так, на арк. 4-5 рішення, зокрема, зазначено наступне. Відповідно до п.1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 Закону і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у Документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до умов Документації та додатку 2, додатку 3, додатку 4 цієї Документації.
Відповідно до пп.5.1. п.5 розділу 3 Документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність в учасника Процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (додаток 3 Документації).
Відповідно до пп.5.2. п.5 розділу 3 Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку передбаченому умовами цієї Документації, всі документи згідно додатку 2, додатку 3, додатку 4.
Додаток 3 Документації містить документи, які повинен надати учасник у складі Пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій.
Відповідно до п.1 додатку 3 Документації учасник повинен надати довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які планується залучити для повного виконання обсягу робіт за предметом закупівлі (будівельна техніка, транспортні засоби, машини, механізми тощо), із зазначенням інформації про найменування такого обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, технічного стану, форму власності та/або правові підстави для користування.
Відповідно до п.2 додатку 3 Документації інформація, подана у довідці, має бути документально підтверджена наступними документами:
- у разі залучення – копії договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, техніки, машин, механізмів, тощо, які орендуються;
- у разі залучення – копія договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, техніки, машин, механізмів тощо, якими будуть виконуватись роботи;
- копії свідоцтва про реєстрацію на всі транспортні засоби та/або машини, механізми, що підлягають державній реєстрації, та які будуть залучені як власні;
- для власних машин, механізмів та матеріально-технічної бази, що будуть використовуватися для виконання робіт, та які не мають свідоцтва про реєстрацію, надати копію бухгалтерських документів, що підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, за підписом уповноваженої особи учасника та/або бухгалтера.
У ході розгляду зазначеного питання, колегія проаналізувала всю документацію тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, яку планується залучити для повного виконання обсягу робіт за предметом закупівлі і прийшла до висновку, що Документація не містить окремих вимог щодо підтвердження переліку, кількості обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до технічного завдання.
Таким чином, ми не погоджуємось із висновком про те, що обставини і підстави підтвердження переліку, кількості обладнання та матеріально технічної бази не були предметом розгляду АМКУ та наполягаємо на тому, що у даному питанні посадові особи органу державного фінансового контролю діють упереджено і безпідставно.
Так, учасником в документах тендерної пропозиції було надано Договір № 12-20/01ОР від 28.12.2020, згідно з Додатком 1 до якого коток дорожній BOMAG BW 135 AD є орендованим. Твердження посадових осіб органу державного фінансового контролю щодо порушення тендерної документації в цій частині є безпідставним.
Учасником в складі тендерної пропозиції подано Договір оренди транспортних засобів №12-20/01 ОР від 28.12.2020 року. Даним договором передбачено оренду катка дорожнього BOMAG BW 135 AD. Тому зазначення інформації про каток дорожній BOMAG BW 135 AD як власний в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021 № ТЗ/02-21/30, є технічною помилкою, що на даний момент не впливає на кваліфікацію підрядника. В довідці мало бути зазначено – «орендований». Крім того, документально учасник, що став переможцем, підтвердив наявність у нього даної техніки, яка є орендованою за договором оренди.
Крім того, не погоджуємось також із висновком про те, що в Документації передбачені особливі умови документального підтвердження матеріально-технічної бази, обладнання, машин і механізмів, які не мають свідоцтва про державну реєстрацію. З огляду на положення ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» для підтвердження наявності в учасника визначеного обладнання є первинні документи, які являються підставою для бухгалтерського обліку. Також Документація не містить окремих вимог щодо необхідності підтвердження матеріально-технічної бази, зокрема, у відповідності до технічного завдання. В цій частині ніяких порушень не допущено.
Перелічене обладнання підтверджене документами первинного бухгалтерського обліку, які підтверджують придбання у власність обладнання підприємством. Інформація, яка міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов’язаних рахунках бухгалтерського обліку. Крім того, Замовником у Додатку 3 не деталізовано якими саме документами учасники повинні були підтвердити облік основних засобів та малоцінних активів, а, оскільки облік відбувається на основі первинних бухгалтерських документів, то значить вони і підтверджують придбання у власність того чи іншого обладнання. Тому, в Замовника відсутні підстави вважати, що учасник не має даного обладнання та не відповідає кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Більше того, вважаємо, що при здійсненні моніторингу в цій частині, посадові особи органу державного фінансового контролю намагаються застосувати правовий пуризм, надаючи перевагу форми над змістом, що вирішено усталеною судовою практикою і чого Замовник допустити не може, оскільки це може потягнути за собою тривалі негативні наслідки у вигляді подальших оскаржень зі сторони учасника.
На нашу думку, всі питання підтвердження наявності матеріально-технічної бази вирішені в ході розгляду скарги учасника постійно діючою колегією АМКУ.
У визначений законом строк, а саме – 14 травня 2021 року, Замовник та Переможець (Підрядник) уклали Договір №9/21 про закупівлю робіт за державні кошти, який оприлюднений. Сторони приступили до його виконання, що має бути враховано посадовими особами органу державного фінансового контролю.
Щодо зобов’язання розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо наступне. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Вказаним Законом та нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Також, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Після заключення Договору №9/21 від 14.05.2021 не встановлено будь-яких порушень щодо його виконання. Оскільки, підрядником не порушено жодних умов виконання договору, то у Замовника відсутні підстави дострокового розірвання Договору №9/21 від 14.05.2021 року.
Додатково зазначаємо, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Вважаємо, що висновок про результати моніторингу закупівлі щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який заключено у відповідності до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору.
2. Не погоджуємось із висновком посадових осіб органу державного фінансового контролю в частині встановлення порушення вимог п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 № 710 з наступних підстав.
19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» (далі — Постанова № 1266).
Постановою № 1266 внесено зміни до Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме:
4. Рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів:
1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
4.1. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Отже, в цій частині нами також не допущено жодних порушень чинного законодавства.
На підставі викладеного, керуючись положеннями чинного Закону України «Про публічні закупівлі», ми не погоджуємось із Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-01-012099-a та не вбачаємо за можливе розірвати Договір про закупівлю робіт за державні кошти №9/21 від 14.05.2021 року.
Виходячи з викладеного, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради буде оскаржувати висновок від 28.05.2021 за результатами моніторингу закупівлі «Нове будівництво полігону для складування твердих побутових відходів на території Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області (ДК 021:2015, код 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт»)» у відповідності до вимог ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами). |
|